【案情】

某造紙公司從某銀行貸款450萬元，以其自有房產(chǎn)到某銀行設定抵押，并在公證處辦理了抵押登記。某冷藏廠以其價值80萬元的現(xiàn)有的成品以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、成品為貸款設定抵押，但未辦理抵押登記。

后該機械公司抵押期滿無力清償貸款，銀行起訴兩公司至法院要求對抵押物行使抵押權。

冷藏廠辯稱，銀行應先實現(xiàn)某造紙公司的房產(chǎn)的抵押權，后實現(xiàn)該冷藏廠現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備，原材料等動產(chǎn)的抵押權。

【律師意見】

應當先實現(xiàn)該造紙公司的房產(chǎn)的抵押權。在被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的時候，債務人未履行到期債務或者發(fā)生雙方當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應按照合同的約定實現(xiàn)擔保物的債權；若沒有約定或者約定不明確的，而且債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先實現(xiàn)該擔保物的債權。

【評析】

《物權法》第一百七十六條規(guī)定： 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照合同的約定實現(xiàn)債權。 這是尊重當事人事前的意思自治。如果擔保合同中已經(jīng)約定了擔保人承擔責任的順序，那么債權人應當遵循該約定的順序。

第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。 即同一債權既有第三人物的擔保又有其他第三人的人保時，債權人享有擔保人選擇權。第三人物保人和保證人都在擔保人的地位上是平等的，而且都不是還債的最終義務人，只有債務人才是最終義務人。因此，債權人無論是先實現(xiàn)物的擔保還是先實現(xiàn)人的擔保，物的擔保人或者保證人都存在向債務人追索的問題。為了保障能夠實現(xiàn)債權人的債權，法律應當尊重債權人的意愿，允許擔保權人在這種情況下享有選擇權。在這個意義上，這個規(guī)定也和《擔保法解釋》第三十八條第一款的精神完全一致。

沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。 這表明債權人只能先行使擔保物權以維護自己的債權利益，之后在不能完全受償?shù)氖Ｓ鄠鶆辗秶鷥龋趴梢韵虮ＷC人要求利益保證。因為如果債權人先行使人的擔保，那么保證人在履行完保證責任后，還需要向最終的還債義務人進行追索。如果擔保物權人先行使對物的擔保，就可以減免保證人日后再向債務人行使追索權的煩瑣，減少實現(xiàn)債務的成本和費用。而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。

根據(jù)《擔保法》第十八條規(guī)定： 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

相較于《擔保法》第十八條，《物權法》第一百七十六條是它的特殊規(guī)定，且《物權法》第一百七十八條規(guī)定擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。所以本案例應按照《物權法》的規(guī)定，某銀行應先實現(xiàn)某造紙公司的房產(chǎn)的抵押權，后主張實現(xiàn)某造紙廠的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押權。